Par Alexandra Rohmert, avocat associé en corporate/fusions & acquisitions. Elle accompagne les entreprises, essentiellement étrangères, dans leurs projets internationaux et plus particulièrement dans le cadre de fusions-acquisitions cross-border. alexandra.rohmert@cms-fl.com et Véronique Bruneau-Bayard, avocat en corporate/fusions & acquisitions. Elle intervient notamment en droit boursier et sur les sujets d’information réglementée (document de référence, rapport du Conseil, etc.), de gouvernance (organisation et structuration, évaluation du Conseil, etc.) et d’éthique et compliance. veronique.bruneau-bayard@cms-fl.com

L’Agence française anticorruption (AFA) a d’ailleurs publié, il y a quelques semaines, un projet de guide pratique relatif aux vérifications anticorruption dans le cadre des fusions-acquisitions afin de sensibiliser les acteurs concernés à la nécessité de procéder à des vérifications et ainsi identifier en amont les risques de corruption dans de telles opérations. Ce projet de guide a fait l’objet d’une consultation publique et l’AFA devrait prochainement publier la version définitive du guide.

On note que les acquéreurs sont de plus en plus conscients de l’importance et des enjeux liés à la compliance au sens large du terme et procèdent souvent, avec l’appui des conseils intervenant dans le cadre de l’opération, à l’analyse des risques et des procédures en place. L’acquéreur peut ainsi vérifier que les pratiques et standards anticorruption appliqués au sein de la société cible sont conformes à ceux en vigueur au sein de son groupe. En particulier, lorsqu’à la suite de son acquisition, la société cible, du fait de son intégration dans le groupe, est soumise aux dispositions de la loi Sapin II. Cet audit compliance est d’ailleurs usuel dans les opérations impliquant des acquéreurs étrangers et notamment anglo-saxons.

Pour des raisons de confidentialité, il est parfois difficile d’être totalement transparent dès le début d’un processus d’acquisition, par exemple concernant la communication de la cartographie des risques de corruption qui nécessite d’être explicitée par la société cible. Les conseils, en particulier les avocats, peuvent alors faciliter la communication de ces informations confidentielles. Compte tenu du caractère sensible de certaines informations, il peut être envisagé de créer une data room spécifique dont l’accès serait réservé à un petit nombre d’utilisateurs disposant des compétences et de la séniorité nécessaire pour mener une due diligence dans ce domaine. Il serait en principe idéal que l’audit compliance puisse être réalisé au moyen d’échanges avec le responsable compliance de la cible et les opérationnels mais ceci n’est pas toujours possible compte tenu des contraintes de confidentialité de l’opération.

Les vérifications à opérer en matière de compliance consistent essentiellement à prendre la mesure des risques associés à l’implication éventuelle de la cible dans une affaire de corruption et à évaluer la qualité de son dispositif de prévention et de détection des faits de corruption et les éventuelles insuffisances auxquelles il conviendrait de remédier. Si l’audit compliance révèle des soupçons, des faits de corruption ou met en évidence les faiblesses du dispositif anticorruption de la cible, il semble indispensable de procéder à une analyse plus approfondie.

Si l’audit a révèlé des défaillances dans le programme compliance de la cible, préalablement à la réalisation de l’opération, l’acquéreur aura intérêt à exiger la mise en place de mesures de remédiation ou des garanties spécifiques qui pourront s’appliquer nonobstant sa connaissance des non-conformités identifiées.

L’acquéreur peut également décider de revoir les conditions de l’opération en renégociant le prix d’acquisition ou en modifiant le périmètre de l’acquisition voire, si les vérifications anticorruption effectuées révèlent des risques trop importants, renoncer à l’opération.