Par Cécile Sommelet, avocat counsel en corporate/fusions & acquisitions. Elle intervient principalement sur des opérations d’acquisitions et de restructurations de groupes de sociétés et de private equity. cecile.sommelet@cms-fl.com

et Maïté Ollivier, avocat en droit du travail et protection sociale. Elle intervient dans le domaine du conseil et du contentieux, en particulier sur les opérations de restructuration et la gestion des situations des cadres dirigeants. maite.ollivier@cms-fl.com

Assurer la confidentialité des négociations et protéger le secret des affaires

Vendeur et acquéreur sont amenés à échanger des informations de nature financière, juridique, fiscale et opérationnelle concernant la société cible, afin de permettre à l’acquéreur de formuler les conditions de son offre d’acquisition. Or, certaines de ces informations peuvent s’avérer stratégiques ou commercialement sensibles. Il est donc indispensable que les parties signent, avant toute discussion et tout échange d’informations, un engagement de confidentialité et mettent en place les mesures appropriées pour assurer la confidentialité des informations échangées, notamment celles particulièrement sensibles : mise en place de «clean rooms» accessibles à un nombre limité de personnes nominativement désignées, identification des informations commercialement sensibles qui ne sont transmises qu’à l’acquéreur pressenti, mention sur les documents du caractère commercialement sensible des documents, etc.

Anticiper le calendrier social et le périmètre de cession

Un calendrier prévisionnel des opérations devra intégrer les délais de consultation des représentants du personnel, que ce soit au niveau de l’entité du vendeur comme, le cas échéant, de l’acquéreur. Au-delà des délais légaux et conventionnels, la prudence recommande de prendre en considération des échéances sociales internes. En outre, dans l’hypothèse de groupe de sociétés, l’existence de conventions de mise à disposition de personnel intra-groupe est susceptible également de présenter des difficultés. Il est donc important d’identifier le périmètre d’acquisition et les salariés qui y sont affectés pour que l’opération aboutisse à la reprise de l’activité dans son ensemble de manière autonome.

Ne pas négliger les audits

Bien connaître la société cible est essentiel à l’acquéreur pour bien négocier les conditions de son acquisition. Mener un audit d’acquisition permet ainsi à l’acquéreur d’identifier en amont l’ensemble des contraintes juridiques, fiscales, sociales et opérationnelles. Quant au vendeur, il cherchera à limiter ses engagements d’indemnisation, que l’acquéreur ne manquera pas de négocier, en excluant du périmètre de sa garantie l’ensemble des risques que l’acquéreur aura identifiés lors de ces audits et en prenant soin de prévoir dans le contrat de cession que la data room est «exonératoire». Une revue ciblée des contrats clés de la société cible est également essentielle afin d’identifier les éventuelles clauses de changement de contrôle figurant dans les contrats (clients, fournisseurs, prêts) conclus par la société cible. L’accord préalable du cocontractant devra alors être obtenu avant la cession.

Anticiper les consultations des instances représentatives du personnel

Par principe, le projet d’acquisition emporte une obligation de consultation préalable du comité social et économique (CSE). Si la réalisation de l’opération n’est pas subordonnée à la validation du projet par le CSE, en revanche, aucune décision d’exécution de l’opération ne peut intervenir avant le terme de la procédure de consultation (avis positif ou négatif du CSE ou achèvement du délai préfix de consultation). D’autres démarches sont également susceptibles de s’imposer en amont de la réalisation de l’opération telles que l’obligation, dans les entreprises de moins de 250 salariés et appartenant à la catégorie des PME, d’informer les salariés en cas de vente de leur société (prévue par la loi du 31 juillet 2014 - obligation loi Hamon) ou l’obligation spécifique d’informer le CSE en cas d’opération de concentration.

Identifier les autorisations préalables de tiers

Clause d’agrément, clause de préemption, droit de sortie, nantissement portant sur les actions cédées : les restrictions à la cession des titres de la société cible doivent être identifiées en amont afin de purger les droits des tiers ou d’obtenir la mainlevée des nantissements portant sur les titres cédés préalablement à la réalisation de l’acquisition. Anticiper les problématiques de droit de la concurrence bien en amont de la transaction s’avère également structurant à bien des égards :  le premier (bon) réflexe est de vérifier la nécessité de notifier l’opération de cession aux autorités de la concurrence en France ou en Europe.

Bien négocier les conditions de la cession

Une cession de droits sociaux emporte non seulement un transfert économique à l’acquéreur de l’actif mais aussi du passif de la société cible. Il est donc usuel que le vendeur accepte de consentir à l’acquéreur une «garantie» ayant pour objet d’indemniser financièrement ce dernier en cas de survenance post-acquisition de certains risques ou passifs dont le fait générateur est antérieur à cette acquisition. Au-delà des négociations classiques sur l’étendue, la durée et le plafond de cette garantie, il est important de ne pas négliger les clauses qui organisent les conditions de mise en jeu de la garantie. La meilleure des garanties est en effet celle qui peut être actionnée par l’acquéreur rapidement et efficacement.

Autre réflexe indispensable, celui qui vise à obtenir du vendeur une garantie financière destinée à garantir le paiement des sommes que le vendeur sera amené à devoir à l’acquéreur au titre de ses engagements d’indemnisation.

Enfin, prévoir l’imprévisible… pour le cas où des événements négatifs non prévus surviendraient entre la date de signature du contrat de cession et la date de réalisation effective de la cession. Les parties auront alors le bon réflexe de prévoir une clause spécifique dite «MAC» identifiant les événements dont la survenance autoriserait les parties à ne pas réaliser l’opération.

Préserver la valeur de la cible (non-concurrence, non-sollicitation et non-débauchage)

Il convient de se prémunir des risques de perte de valeur de la société cible post-acquisition, notamment des risques de concurrence extérieure, des risques de démarchage des clients, des fournisseurs ou de débauchage des salariés de la cible cédée. Pour éviter une telle situation, il est préconisé de prévoir dans le contrat de cession des clauses de non-concurrence, de non-sollicitation et de non-débauchage.

Prévoir l’avenir

L’acquéreur peut, à l’occasion de l’opération, envisager une restructuration en vue de rationaliser l’organisation des équipes notamment au regard des activités qu’il exerce déjà. Dans cette hypothèse, le rapport d’audit permettra d’anticiper le périmètre du projet de restructuration, les coûts et les délais de mise en œuvre. Le calendrier envisagé pour ce type d’opération doit rester prudent, dès lors que les procédures de consultation sur les projets de restructuration ne sont généralement engagées qu’après la réalisation de l’opération d’acquisition.

Enfin, en vue de récompenser l’engagement des salariés clés pour l’opération, ainsi que la poursuite de leur collaboration, il peut être proposé le versement d’un bonus, sous condition de présence limitée dans le temps. Cette démarche ciblée vise à maintenir dans l’entreprise les compétences essentielles pour la poursuite des activités à court terme.