Les Actions 8 à 10 du projet BEPS (aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur) soulèvent un certain nombre de questions pratiques liées notamment à l’identification et à la propriété des actifs incorporels. Ces questions surviennent au sein d’un groupe lorsque les actifs sont employés par une entité du groupe dans le cadre de son activité, donnant droit pour le propriétaire de ces actifs à une rémunération au titre de leur utilisation.
Par Susana Rodriguez de la Pena, manager, PwC Société d’Avocats et Alexandra Czanorhorska, consultant, spécialisées en prix de transfert, PwC Société d’Avocats
En principe, la première question qui se pose concerne l’identification de l’actif incorporel utilisé et donnant droit à une rémunération.
Le terme «incorporel» est défini par l’OCDE comme «une chose qui n’est pas un actif corporel ni un actif financier, qui peut être possédée ou contrôlée aux fins d’utilisation dans le cadre d’activités commerciales, et dont l’utilisation ou le transfert serait rémunéré s’il avait lieu dans le cadre d’une transaction entre parties indépendantes ».
Cette définition donnée par l’OCDE n’est pas toujours en accord avec le traitement comptable des actifs incorporels : en effet, les dépenses liées à des activités de recherche et développement ou marketing peuvent être considérées comptablement comme des charges et non comptabilisées en immobilisations. Par conséquent, et en application des règles comptables, ces actifs incorporels développés par une société n’apparaissent pas dans son bilan. D’un point de vue économique, ces actifs incorporels peuvent néanmoins être utilisés pour créer de la valeur non comptabilisée, mais pourtant significative.
Dans un tel contexte, il devient difficile d’identifier et d’évaluer la valeur d’un actif incorporel, surtout dans un environnement où le caractère de pleine concurrence d’un prix de transfert lié à la cession d’un actif est de plus en plus soulevé par les différentes administrations.
Au regard de ces problématiques auxquelles beaucoup de groupes doivent faire face, l’OCDE rappelle les principes clés à retenir : il convient dans chaque cas de procéder à une analyse fonctionnelle détaillée pour identifier les actifs incorporels, la façon dont ils contribuent à la création de valeur, les entités engagées dans les principales fonctions et supportant les risques les plus significatifs, et en particulier ceux qui sont liés à la mise au point, à l’amélioration, à l’entretien, à la protection et à l’exploitation des actifs incorporels . Selon l’OCDE, cette étude approfondie permettrait de déterminer les actifs incorporels principaux et les conditions de pleine concurrence nécessaires pour les valoriser.
Dans le cadre d’une analyse de prix de transfert, les propriétés juridique et économique doivent également être étudiées afin d’identifier les entités qui ont le droit de bénéficier des revenus tirés de l’exploitation de ces actifs incorporels.
Sur ce point, l’OCDE fait une distinction entre propriété juridique et propriété économique d’un actif incorporel et précise que dans le cadre d’une étude de prix de transfert, la propriété légale d’un actif incorporel ne confère en soi aucun droit de conserver les revenus générés par le groupe multinational comme résultat de l’exploitation de cet actif. Les revenus qui devraient être attribués au propriétaire juridique dépendent des fonctions exercées réellement ainsi que des risques assumés. Ainsi, si le propriétaire juridique d’un incorporel n’exerce aucune fonction et n’assume aucun risque, et s’il intervient uniquement en tant qu’entité détentrice de l’actif, il n’est pas légitime d’un point de vue des prix de transfert, qu’il reçoive une part des revenus tirés par le groupe multinational de l’actif incorporel considéré, en dehors d’une éventuelle rémunération de pleine concurrence correspondant à la détention du titre1.
En conclusion, dans ses développements BEPS, l’OCDE apporte une clarification sur l’identification des actifs incorporels ainsi que sur la distinction entre la propriété juridique et la propriété économique d’un incorporel au sein d’un groupe multinational. Une analyse fonctionnelle détaillée est indispensable pour identifier l’existence desdits actifs et les entités du groupe exerçant les fonctions et assumant les risques y afférents. Si ces précisions apparaissent comme très théoriques, elles sont d’une grande importance dans le cadre de la détermination d’un prix de transfert lié à la rémunération et à la valorisation des actifs incorporels.
1. Développements BEPS – Action 8 à 10 (Aligner les prix de transfert calculés sur la création de valeur). Section A.1, paragraphe 6.42.
