Par Alexandre Delhaye, avocat associé en corporate/fusions & acquisitions. Il intervient pour le compte d’industriels, de fonds d’investissement et de managers, ainsi que dans le cadre de réorganisations de groupes. alexandre.delhaye@cms-fl.com et Bruno Dondero, avocat associé, responsable de la Doctrine juridique, professeur à l’école de droit de l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne. bruno.dondero@cms-fl.com

Les raisons de l’abstention

Il faut tout d’abord comprendre ce que souhaite exprimer l’associé qui choisit de s’abstenir. Il peut vouloir marquer une forme d’opposition atténuée à la résolution soumise au vote, mais moins aboutie qu’un vote contre. Il est également concevable que l’abstentionniste estime ne pas être en mesure de choisir entre approuver une décision et s’y opposer, par exemple s’il pense être en situation de conflit d’intérêts. Il ne se prononce pas, et donc s’abstient, laissant le choix entre les mains des autres associés.

L’inaptitude peut d’ailleurs concerner celui qui ne vote pas pour lui-même mais intervient en vertu d’un mandat. Ce n’est alors pas tant parce qu’il ne se sent pas capable de choisir entre le pour et le contre que le mandataire s’abstient, que parce qu’il n’a pas le pouvoir de le faire. Si l’ordre du jour a été enrichi après que sa mission lui a été donnée, ou si l’assemblée statue sur des questions qui n’ont jamais été insérées dans l’ordre du jour – on pense aux incidents de séance – que doit faire le mandataire ? Si le représentant n’a pas reçu suffisamment d’instructions pour émettre un vote pour ou un vote contre, il s’abstiendra.

Le sens de l’abstention

Si les raisons de l’abstention sont diverses, il faut savoir dans toutes les hypothèses comment comptabiliser les abstentionnistes.

On sait, dans les sociétés anonymes (SA), que les décisions doivent, pour être approuvées, recueillir la majorité, simple ou qualifiée, «des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés», selon la formule figurant aux articles L.225-96 et L.225-98 du Code de commerce. La proposition de loi de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés, portée par le sénateur Soilihi et adoptée par le Sénat en mars 2018, entend d’ailleurs modifier cela en instituant une référence aux «suffrages exprimés» (article 21). En l’état du droit positif, un abstentionniste est réputé voter contre, puisqu’il ne vote pas en faveur de la résolution proposée (encore faut-il que ce que l’on appelle «abstention» ne se confonde pas en réalité avec une non-participation).

Exemple d’une SA : sur 100 voix, si 40 votent «pour», 30 votent «contre» et 30 s’abstiennent, la décision n’est pas adoptée, car la majorité des voix (60 sur 100) n’a pas choisi le «pour».

Pour les autres formes sociales, il faudra regarder si la loi ou les statuts n’ont pas prévu un mode de prise en compte différent de l’abstention. Les statuts d’une société par actions simplifiée (SAS), particulièrement, pourraient donner un sens à l’abstention autre que celui d’un vote contre en neutralisant les droits de vote des abstentionnistes. Ceux-ci ne seraient plus décomptés pour savoir si une résolution est adoptée ou non.

Exemple d’une telle SAS : sur 100 voix, si 40 votent «pour», 30 votent «contre» et 30 s’abstiennent, les 30 dernières voix sont neutralisées, et l’on calcule la majorité sur un corps de 70 voix. A 40/30, la décision est adoptée.

Abstention et responsabilité

Une question qui se pose enfin est celle de la responsabilité. L’abstention, lorsqu’elle exprime un refus de choisir, ne peut-elle constituer une faute ? Au-delà des cas où l’abstention réalisera un abus de minorité, il est envisageable qu’un ou plusieurs associés aient pris, dans un pacte, un engagement de voter dans un sens déterminé. Qui s’abstient ne respecte pas cet engagement, même si l’abstention peut être le moyen de ne pas aller jusqu’au bout de l’inexécution, ce que constituerait le vote contre.