Nul besoin de le rappeler, nous l’avions mentionné dans une précédente édition de ces cahiers, «le principe de non-immixtion dans la gestion d’un fonds (Fonds), qu’il s’agisse d’un organisme de placement collectif en valeurs mobilières1 ou d’un fonds d’investissement alternatifs (FIA)2 constitue une injonction centrale à l’organisation réglementaire de la gestion applicable tant pour les FIA visés dans le Code monétaire et financier (CMF) que les autres»3.
Par Jérôme Sutour, avocat associé, responsable de l’équipe Services financiers. jerome.sutour@cms-fl.com
Ce principe de non-immixtion dans la gestion, au sens de la gestion du portefeuille et de la gestion des risques du Fonds4 (Pouvoir de Gestion), trouve lui-même trois types de limites : celles au regard de la réglementation en matière de Fonds, celles de la loi et, bien sûr, celles du contrat.
Tout d’abord, la qualification de Fonds d’un véhicule emporte par définition l’application du corps de règles attachées à cette forme de véhicule, qu’il soit constitué sous forme de société ou autrement. En effet, qu’il s’agisse des textes au niveau européen ou français, que le Fonds concerné soit spécifiquement encadré par le CMF ou qu’il s’agisse d’un autre FIA, la réglementation applicable exige de son gérant, généralement une société de gestion de portefeuille (SGP), qu’il structure, informe, rende compte de ses activités aux investisseurs, voire s’interdise certaines décisions relevant du Pouvoir de Gestion (telles que le changement de stratégie), à moins d’avoir obtenu l’accord des investisseurs.
Au-delà du principe même d’exercice du Pouvoir de Gestion par une SGP, ce pouvoir s’exerce par elle en vertu de la fonction qu’elle exerce par rapport au Fonds : si la SGP est très généralement le représentant du Fonds, elle l’est d’ailleurs de droit pour les Fonds sous forme de fonds commun de placement (article L.214-8-8 du CMF) et certaines formes de sociétés d’investissement à capital variable (SICAV)5, son mandat social peut résulter d’une désignation par les associés classique, ou encore d’une désignation contractuelle. Ainsi, dans la société de libre partenariat (SLP), dans la majeure partie des formes de SICAV ou dans les autres FIA sous forme de sociétés, la désignation de la SGP comme mandataire social procède du libre choix des associés. En effet, rien n’interdit à la SGP d’exercer son pouvoir de gestion au titre d’un contrat avec le Fonds.
Pour autant, lorsque la SGP n’est pas le représentant légal, ce dernier dispose de l’ensemble des pouvoirs dévolus par la loi à l’exception du Pouvoir de Gestion. Dès lors, les associés ou porteurs sont libres d’organiser discrétionnairement cette représentation légale. Cette situation est toutefois plus délicate à mettre en œuvre, on le voit en particulier dans les SLP, car le Pouvoir de Gestion est intimement lié à celui de représentation.
Enfin, qu’il s’agisse du contrat de société ou du règlement, le contrat support de l’engagement en tant qu’associés ou porteurs dans un Fonds peut prévoir un certain nombre de situations où le Pouvoir de Gestion ne peut s’exercer hors l’accord des investisseurs. Cela n’a véritablement rien de surprenant : de manière assez classique, la modification des règles du Fonds, envisagées comme un contrat, impose l’accord des parties selon les conditions fixées par ledit contrat ou requises par la loi6. Ainsi, les documents constitutifs d’un Fonds peuvent requérir l’accord des investisseurs dès lors que la SGP souhaite exercer le Pouvoir de Gestion en dehors du cadre qui lui a été strictement fixé.
1. Relevant de la directive 2009/65/CE.
2. Relevant de la directive 2011/61/UE («AIFMD»).
3. Voir l’article «Indépendance et non-immixtion dans la gestion des fonds», J. Sutour, paru le 20 juin 2016 dans le magazine Option Finance.
4. Au sens du 1 de l’annexe I d’AIFMD.
5. Celles relevant de la catégorie des FIA immobiliers : SPPICAV et SPPPICAV.
6. Principe d’unanimité requis dans les sociétés pour obliger un associé à augmenter son engagement.
