L’article L.227-9 du Code de commerce fixe le domaine des décisions d’associés dans les sociétés par actions simplifiées (SAS) et précise que les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.
Par Thomas Hains, avocat counsel en corporate/fusions & acquisitions. Il assiste des industriels, des fonds d’investissement et des managers dans le cadre de tous types d’opérations de fusion-acquisition, de joint-venture et de private equity, tant nationales qu’internationales. thomas.hains@cms-fl.com
L’article L.227-9 précité, conjugué aux dispositions de l’article L.227-5 du même code – lequel énonce que «les statuts [de la société par actions simplifiée] fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée» – offre donc aux associés de la SAS une importante liberté contractuelle et leur confère une grande latitude dans la définition de leur propre compétence, une liberté qui – comme nous le verrons – ne souffre que peu d’exceptions.
Une grande liberté statutaire offerte aux associés
Les associés de la SAS pourront ainsi librement décider de «se conférer» des pouvoirs étendus, qui excèdent le champ habituel des décisions relevant de l’assemblée générale des actionnaires des sociétés anonymes (SA), notamment, et prévoir – par exemple – une faculté de définir certaines orientations stratégiques, de valider le budget annuel, de décider de l’acquisition ou de la cession d’actifs significatifs, etc. Il conviendra alors de veiller à ce que les pouvoirs ainsi conférés aux associés ne soient pas trop étendus afin d’éviter que ceux-ci puissent être qualifiés de dirigeants de fait de la société, avec les conséquences fâcheuses attachées à cette qualification, à savoir, la suppression de «l’écran» de la personne morale et la possible mise en jeu de la responsabilité personnelle des associés concernés.
A l’inverse, les associés pourront décider de faire basculer des décisions qui relèveraient de leur propre compétence dans d’autres formes sociales dans le champ des pouvoirs d’organes sociaux ad hoc (i.e. comité stratégique, comité de surveillance, etc.), organes dont les membres seront dans la plupart des cas – mais ce n’est pas impératif – désignés par les associés. Cette faculté est d’ailleurs abondamment utilisée dans les opérations de type Leverage Buy-Out dans lesquelles la gouvernance de la holding de reprise est le plus souvent structurée de telle sorte qu’un organe collégial regroupant des membres désignés par les associés concentre des prérogatives relativement étendues : désignation et révocation des dirigeants, fixation de leur rémunération, approbation préalables des décisions stratégiques, exercice d’un droit d’audit, réception du reporting périodique préparé par les dirigeants, etc.
Un domaine réservé relativement restreint
Si la liberté statutaire des associés est certes étendue, elle n’est toutefois pas absolue. L’article L.227-9 alinéa 2 du Code de commerce précise en effet, en renvoyant au régime des SA, le champ des décisions qui doivent relever de la compétence des associés. Cette attribution impérative de compétence est néanmoins assez limitée et ne vient pas entraver la grande latitude laissée aux associés dans l’organisation de pouvoirs au sein de la SAS. Les décisions concernées recouvrent principalement :
- les opérations modifiant le capital social (augmentation, amortissement ou réduction de capital) ;
- les opérations affectant l’existence de la personne morale (scission, fusion – à l’exception des fusions dites super simplifiées – apport partiel d’actif, dissolution) ;
- la transformation en une société d’une autre forme ;
- la nomination des commissaires aux comptes ;
- l’approbation des comptes annuels et l’affectation des résultats (sous réserve, bien sûr, de la possibilité pour le président d’effectuer des acomptes sur dividendes).
