A l’occasion d’une opération de fusion-acquisition, les risques sociaux font partie des éléments essentiels à examiner dans le cadre de la phase d’audit, afin de bien appréhender l’activité et son organisation, comme d’anticiper les éventuels besoins de réorganisation et risques, pour un traitement de ces derniers dans le prix ou les garanties.
Par Benoît Gomel, avocat counsel en corporate/fusions et acquisitions. Il intervient dans le cadre d’opérations de fusion-acquisition de sociétés, de capital-investissement, de restructuration et de private equity (benoit.gomel@cms-fl.com); et Maïté Ollivier, avocat counsel en droit du travail. Elle intervient en conseil et en contentieux, auprès des sociétés françaises ou appartenant à des groupes internationaux en particulier sur les opérations de restructuration et de fusion-acquisition ainsi que sur la gestion des situations des cadres dirigeants (maite.ollivier@cms-fl.com).
Examen des risques sociaux lors de la phase d’audit
La réalisation d’un audit sur les aspects de droit social permet d’évaluer la conformité de la gestion des ressources humaines avec les obligations légales et conventionnelles et vise également à déterminer le climat social et à anticiper les risques sociaux.
Au-delà de la quantification du passif social (risques liés à des contentieux individuels et/ou collectifs récents ou en cours, risques de redressement URSSAF, risques liés aux accidents du travail et maladie professionnelles, etc.), l’audit social pourra déterminer les moyens d’améliorer la performance de la société en identifiant des solutions aux conflits internes en cours (organisation du temps de travail, redéfinition de la rémunération variable et/ou des politiques de frais professionnels par exemple).
Un point d’attention portera également sur le périmètre des salariés affectés à l’activité cédée. En effet, certains collaborateurs ne sont pas directement employés par l’entité pour laquelle ils travaillent ou peuvent être partiellement affectés à l’activité cédée. Il est donc important de vérifier la cohérence entre le périmètre d’acquisition et les salariés nécessaires à la continuité de l’activité. Dans ce contexte, la revue en amont des relations contractuelles des collaborateurs, des conventions de détachement intra-groupe, et de la répartition des activités entre les salariés au sein de l’entité permettra le cas échéant d’organiser le transfert, avec l’accord des intéressés, de leur contrat de travail au sein de l’entité pour laquelle ils travaillent effectivement.
Enfin, l’analyse des contrats de travail et la revue du statut collectif applicable (accord d’entreprise, engagements unilatéraux et usages) seront essentiels pour anticiper l’intégration des salariés par l’acquéreur ou les points de difficultés qui devront à court ou moyen terme faire l’objet de modification au regard des besoins opérationnels du repreneur (clause de non-concurrence ou clause de mobilité, clause relative au temps de travail). Cette démarche peut également conduire à identifier les coûts des mesures de restructuration post-opération susceptibles d’être envisagées par l’acquéreur.
«La réalisation d’un audit sur les aspects de droit social permet d’évaluer la conformité de la gestion des ressources humaines avec les obligations légales et conventionnelles et vise également à déterminer le climat social et à anticiper les risques sociaux.»
Traitement dans le SPA
Dans l’hypothèse où des opérations préalables seraient identifiées, elles peuvent faire l’objet d’engagements préclosing, qui peuvent le cas échéant prendre la forme de conditions suspensives.
Les risques sociaux identifiés lors de la phase d’audit peuvent tout d’abord venir en déduction du prix lorsque leurs caractéristiques le justifient, solution qui a généralement l’avantage de la simplicité.
Lorsqu’un traitement dans le prix n’est pas retenu, les risques sociaux (identifiés ou non) sont souvent couverts par les garanties consenties par les vendeurs, le cas échéant dans le cadre d’indemnités spécifiques.
L’un des enjeux fondamentaux du traitement de ces risques en garantie tiendra à l’effet de l’information divulguée par les vendeurs à l’acquéreur (et notamment du résultat des audits de ce dernier) sur l’engagement d’indemnisation des vendeurs.
Un autre enjeu significatif est la durée pendant laquelle l’engagement de garantie des vendeurs pourra être appelé par l’acquéreur, qui peut faire l’objet de stipulations dédiées.
Enfin, les risques sociaux se matérialisant souvent par des litiges impliquant la cible, une attention particulière doit être portée aux clauses qui traitent de la conduite des litiges de la société.
