Par Philippe Durand, avocat associé, PwC Société d’Avocats

De quoi s’agit-il ? Lorsqu’un Etat étranger a conclu avec la France une convention fiscale, il est fréquent que pour les revenus pour lesquels ce traité stipule un partage du droit d’imposer – essentiellement les dividendes, les intérêts et les redevances – l’Etat étranger opère sur le revenu brut destiné au bénéficiaire français une retenue à la source dont le taux varie en général entre 5 et 15 %. Ce revenu d’origine étrangère est ensuite imposable en France mais l’entreprise bénéficiaire du revenu a droit à un crédit d’impôt correspondant au montant de l’impôt prélevé à l’étranger. Le montant du crédit est plafonné à l’impôt dû en France sur ces revenus : ce plafond est connu sous le nom de «règle du butoir». Elle aboutit notamment à interdire l’imputation de l’impôt étranger si le revenu n’est pas imposé en France, par exemple les dividendes bénéficiant du régime des sociétés mères et filiales. Les crédits d’impôt tombent ainsi en non-valeur.

Mais il existe un autre cas où les crédits d’impôt étranger tombent en non-valeur, c’est celui où la société qui perçoit les revenus est déficitaire et ne peut donc les imputer à défaut d’impôt dû. Ces crédits d’impôt ne sont en effet ni restituables ni reportables sur les exercices ultérieurs. Dans cette situation et conformément aux articles 39 et 220 du Code général des impôts, les entreprises peuvent, dans ce cas, déduire l’impôt étranger de l’assiette de l’impôt, ce qui revient à considérer que seul le montant net effectivement perçu est imposable. Cette solution est moins intéressante qu’un crédit d’impôt mais cela permet d’appréhender exactement la capacité contributive puisque l’impôt étranger n’en fait évidemment pas partie.

En revanche, cette déduction n’a pas lieu d’être lorsque la société est en situation d’utiliser le crédit d’impôt, car si l’impôt étranger est déduit de l’impôt français, on ne voit pas pourquoi il serait également déductible de l’assiette de l’impôt. Cependant, l’articulation juridique consistant à exclure la déduction de l’assiette dans les seuls cas où le bénéfice du crédit d’impôt n’est pas accessible a fait l’objet de nombreux débats de spécialistes depuis plusieurs années. Le dernier état de la jurisprudence du Conseil d’Etat consistait à considérer qu’il faut regarder la rédaction de la convention fiscale applicable pour déterminer si celle-ci permet ou non de déduire l’impôt étranger, indépendamment du bénéfice du crédit d’impôt. La solution est à rechercher dans l’article «éliminations des doubles impositions».

Sans doute pour éviter la complexité d’une appréciation au cas par cas, le Gouvernement a finalement décidé de retenir la solution consistant à exclure toute possibilité de déduire l’impôt étranger de l’assiette imposable lorsqu’il existe une convention fiscale entre la France et l’Etat dont provient le revenu. En revanche, cette déduction resterait possible lorsque le revenu provient d’un Etat non conventionné ou si l’impôt a été prélevé par l’Etat étranger en violation de la convention applicable.

Cette «simplification» aurait sans doute été légitime si elle s’était accompagnée de la possibilité de reporter le crédit d’impôt sur des exercices ultérieurs, projet qui avait été présenté il y a quelques années mais que l’Assemblée nationale avait écarté par crainte du coût budgétaire d’une telle solution. A défaut, l’extension des cas dans lesquels il ne serait pas possible de déduire l’impôt étranger apparaît critiquable pour plusieurs raisons.

D’abord parce que l’impôt étranger est bien une charge et qu’interdire la déduction d’une charge heurte la logique. De plus, lorsque l’entreprise française qui perçoit les revenus est déficitaire, les revenus de source étrangère seraient plus mal traités s’ils proviennent d’un Etat non conventionné ou d’un Etat conventionné qui ne respecte pas ses engagements ce qui a quelque chose de paradoxal : en effet, les conventions fiscales ne sont pas conclues pour pénaliser les contribuables et les pays non conventionnés sont souvent ceux que l’on juge les moins fréquentables et vers lesquels on ne souhaite pas orienter les investissements. Mais ces arguments relèvent plus du bon sens que du droit.

Sur un plan plus juridique, on peut se demander si la mesure envisagée ne méconnaît pas le principe d’égalité devant l’impôt. Il n’existe certes aucune obligation constitutionnelle d’éliminer les doubles impositions. Interdire la déduction de l’impôt étranger n’est donc pas nécessairement critiquable, même si cet impôt a bien pour effet d’amputer la capacité contributive du bénéficiaire des revenus concernés. En revanche, limiter cette interdiction aux seuls cas dans lesquels il existe une convention fiscale correctement appliquée introduit une différence de traitement entre des situations certes différentes mais qui repose sur des critères dont la pertinence est discutable. On peut comprendre que l’impôt étranger ne soit pas déductible lorsqu‘il est lié à un revenu auquel est attaché  à un crédit d’impôt pour éviter le cumul de la déduction et du crédit d’impôt. Mais lorsque l’utilisation, de ce crédit n’est pas possible, pourquoi  le montant imposable du revenu serait-il plus élevé au seul motif qu’il existe une convention fiscale, ce qui n’a, dans un tel cas, aucune portée pratique. Dans cette situation, la différence de traitement ne  repose pas sur un «critère objectif et rationnel» au sens où l’entend le Conseil constitutionnel.

Certains redouteront qu’un tel raisonnement n’aboutisse à considérer que la seule solution qui serait juridiquement acceptable soit celle dans laquelle l’impôt étranger ne serait jamais déductible. Mais on répondra qu’une autre solution consiste à ne pas interdire cette déduction. Par ailleurs, la question se pose de l’opportunité de la mesure proposée dans un contexte qui va plutôt à contre-courant comme le montrent les éléments suivants.

S’agissant des personnes physiques, la Commission européenne a adressé, en juillet dernier, un avis motivé demandant à la France «de modifier certaines dispositions relatives à la méthode de calcul de l’impôt sur le revenu des personnes physiques» notamment parce que, conformément à la réglementation française, le contribuable ne peut bénéficier d’un remboursement ou d’un report des crédits d’impôts pour des revenus provenant de sources étrangères lorsque le particulier est déficitaire. Dans ce contexte, on peut s’interroger sur la cohérence de la mesure proposée dans le cadre du projet de loi de finances rectificatives avec ce précontentieux. Certes, celui-ci concerne les personnes physiques et non les sociétés. Il n’en demeure pas moins que le problème soulevé par la Commission est sans doute plus large. Le moment est-il bien choisi pour adopter une mesure qui pourrait apparaître comme une sorte de provocation au moment où la compatibilité de notre législation avec le droit de l’UE est contestée ?

Autre élément de contexte, la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) semble aujourd’hui chercher la voie de l’élimination des doubles impositions en considérant que c’est l’Etat dont provient le revenu qui devrait s’abstenir de retenir à la source un impôt lorsque le bénéficiaire de ce revenu n’a pas la possibilité de l’imputer sur l’impôt dû dans son Etat de résidence. Cette solution paraît pourtant plus complexe à mettre en œuvre dans la mesure où elle oblige l’Etat de la source à connaître la situation fiscale de personnes qui n’ont, chez lui, qu’une obligation fiscale limitée. Il s’agirait d’une évolution très différente mais qui montre que le sujet est en train de connaître une sorte d’aggiornamento, ce qui nécessite une réflexion d’ensemble plutôt que des mesures ponctuelles qui semblent aller à contre-courant de l’évolution en cours.