Par Eric Bonneaud, avocat associé, spécialisé en prix de transfert, PwC Société d’Avocats

En effet, le mouvement se poursuit avec l’action de l’Union européenne et de son Conseil et son projet de directive sur l’arbitrage dans le cadre des mécanismes de règlement des différends entre Etats membres (COM/2016/0686 Final). Ce dispositif vient compléter la Convention européenne d’arbitrage du 23 juillet 1990 (90/436/CEE) propre à l’élimination des doubles impositions entre entreprises associées, dont le champ d’application est restreint aux prix de transfert.

Ainsi, le Conseil de l’Union européenne est parvenu à un accord le 23 mai 2017 pour mettre en place entre Etats membres un nouveau système de règlement des différends en matière de double imposition au sein de l’Union.

Cette directive a pour finalité d’améliorer les mécanismes mis en œuvre pour le règlement des différends entre Etats membres lorsque ces différends découlent notamment de l’interprétation de conventions fiscales sur l’élimination de la double imposition. Selon ses initiateurs, elle doit renforcer la sécurité fiscale et améliorer l’environnement des entreprises en Europe. En particulier, ce texte doit permettre d’éviter les charges fiscales excessives, dues aux doubles impositions, et d’écarter en conséquence les distorsions économiques obérant les investissements transfrontaliers.

Ce texte met en place un mécanisme de règlement des différends qui est contraignant et obligatoire, encadré par des délais précisément posés et une obligation de résultats.

En pratique, aux termes de ce texte, le contribuable peut engager une procédure amiable avec une obligation pour les Etats de parvenir à un accord dans un délai de deux ans. En cas d’échec, une procédure d’arbitrage est alors enclenchée pour régler le différend dans des délais contraints. Pour se faire, une commission consultative est mise en place, comprenant trois à cinq arbitres indépendants ainsi que deux représentants de chaque Etat membre au maximum. Elle émet un avis sur l’élimination de la double imposition dans le cas concerné, lequel est contraignant pour les Etats impliqués, sauf en cas de proposition et d’accord sur une autre solution qui élimine la double imposition.

On le voit, l’inspiration pour cette directive trouve sa source dans la convention européenne d’arbitrage propre aux prix de transfert.

Des compromis ont conduit le Conseil de l’Union européenne à poser un certain nombre de limites dans le fonctionnement de la directive.

Tout d’abord, le champ d’application de la directive, s’il est élargi à des sujets propres à l’interprétation des conventions fiscales, prévoit néanmoins la faculté, au cas par cas, d’exclure les différends ne touchant pas à une double imposition.

Par ailleurs, les personnalités indépendantes, membre de la commission, sont sélectionnées avec des critères très restrictifs visant à garantir l’indépendance des personnes désignées. Ainsi, les arbitres ne peuvent pas faire parties d’un cabinet de conseil fiscal, ni avoir prodigué des conseils fiscaux à titre professionnel. Sauf exception, le président de la commission doit être un juge. Enfin, un comité permanent, structure pérenne pour traiter le règlement des différends, pourrait être mis en place si les Etats membres le décident.

Les prochains mois seront donc cruciaux pour que le dispositif entre dans sa phase de mise en œuvre effective.

Cette directive a été adoptée par le Conseil le 10 octobre 2017. Les Etats membres auront jusqu’au 30 juin 2019 pour transposer la directive dans leurs législations et réglementations nationales. Elle pourra s’appliquer aux demandes introduites après cette date, portant sur des questions relatives à un exercice fiscal débutant le 1er janvier 2018 ou ultérieurement.

Un avenir certain se dessine donc pour assurer un fonctionnement plus fluide des opérations économiques au sein de l’Union.